Nuevo Concepto DIAN sobre de deducibilidad de los documentos equivalentes tipo POS

La reciente Ley de financiamiento expedida el pasado 28 de diciembre del año 2018, modifico el articulo 616-1 del E.T, adicionando un parágrafo 4 en el que se determina:

“Los documentos equivalentes generados por máquinas registradoras con sistema POS no otorgan derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, ni a costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios para el adquiriente. No obstante, los adquirientes podrán solicitar al obligado a facturar, factura de venta, cuando en virtud de su actividad económica tengan derecho a solicitar impuestos descontables, costos y deducciones”

Por lo anterior los documentos equivalentes tipo POS, al dejar de ser soporte para costos y deducciones tendrían como efecto que los gastos soportados en dichos documentos no podrán ser depurados en la declaración de renta, y por lo tanto se generaría un incremento de la renta liquida gravable de contribuyente.

Pero la duda principal que se ha presentado desde la expedición de esta Ley, es a partir de cuándo surte efectos esta norma y para ello no remitíamos al parágrafo transitorio 1 del mismo articulo 616-1 del E.T que estipula:

Los requisitos, condiciones y procedimientos establecidos en el presente artículo, serán reglamentados por el Gobierno Nacional; entre tanto aplicarán las disposiciones que regulan la materia antes de la entrada en vigencia de la presente ley.

Este parágrafo transitorio de alguna manera genero tranquilidad entre los contribuyentes, por los efectos tan fuertes que tiene esta norma, la cual no solo implica un cambio de procedimientos internos de las compañías, si no también un cambio cultural de los contribuyentes. El problema fue que el 3 de enero del año 2019, la administración de impuestos publico en el diario oficial la Resolución 0001 y 0002 de 2019, mediante la cual se especifico quienes eran los sujetos obligados a facturación electrónica, se determinaron los requisitos que aplican cuando se presenten inconvenientes de tipo tecnológicos y/o de tipo comercial, al momento de expedir la factura electrónica o el documento equivalente como soporte de costos, deducciones e impuestos descontables, conforme con los previsto en el artículo 771-2 del E.T. Es decir que la DIAN mediante estas resoluciones dio claridad y alcances a la norma reglamentando las diferentes modificaciones que realizo la Ley de financiamiento, tan es así que dicha resolución en su parágrafo 1 determino:

Para efectos de los indicado en el presente articulo y conforme los establecido en el parágrafo 4 del articulo 616-1 del E.T, se requiere tener en cuenta que los documentos equivalentes generados por máquinas registradoras con sistema P.O.S, no otorgan derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, ni a costos ni deducciones en el impuesto a la renta y complementarios para el adquiriente. No obstante, los adquirientes podrán solicitar al obligado a facturar, factura de venta, cuando en virtud de su actividad económica tengan derecho a solicitar impuestos descontables, costos y deducciones.

La resolución 0002 de 2019 cobro vigencia a partir de su publicación el 3 de enero, por lo que la misma fue un mensaje para los contribuyentes, de que a partir de ese momento las no deducibilidad del POS era una realidad y muchas empresas comenzaron ajustar sus procedimientos internos para solicitar las correspondientes facturas de venta, teniendo muchísimas dificultades para ello, porque lo mayoría de los establecimientos de comercio, no se encontraban preparados para este cambio y no tenían a disposición de sus clientes otro tipo de modalidad de facturación diferente al POS.

La DIAN mediante Concepto 00481 del 27 de febrero de 2019, concluyo que el documento equivalente tipo POS, aun tiene plena deducibilidad toda vez que no se ha emitido un Decreto Reglamentario al respecto, como se aduce en el Parágrafo transitorio 1 del Articulo 616-1, y que por lo tanto se sigue aplicando la normatividad anterior a la reforma tributaria, que sin duda es un alivio para muchos contribuyentes preocupados por las dificultades mencionadas en el párrafo anterior, pero que nos lleva a realizar un análisis de fondo de si realmente la DIAN ha reglamentado o no con la resolución 0002 de 2019.

El reglamento ha sido definido por la doctrina jurídica como toda declaración escrita y unilateral emanada de las autoridades administrativas, creadora de reglas de Derecho de aplicación general y de grado inferior a la Ley. Es fuente de la administración y fuente para la administración.

Las normas contenidas en un reglamento son entonces de rango sublegal y se consideran actos administrativos porque emanan de la autoridad administrativa, con efectos de carácter general que debe ser aplicado por todo aquel que se ubique en esa situación de hecho que comprenden esas disposiciones.

¿Pero quién está facultado para reglamentar las leyes tributarias en Colombia?

El articulo 189 del la Constitución Política en su numeral 11, determina que corresponde al presidente de la República como jefe de estado ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.
Pero el presidente podrá delegar esta potestad reglamentaria a los ministerios y otras entidades que conformar la rama ejecutiva como ha sido validado en diferentes sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, cuando estos sean de carácter residual y busquen reglamentar en materia técnica un asunto de competencia de estas entidades administrativas. Es así como el presidente mediante el Decreto 4048 del año 2008 en su artículo 6 define cuales son las funciones del nivel central de la DIAN y específicamente en su numeral 12 determina:

“12. Impartir instrucciones de carácter general en materia tributaria, aduanera, de comercio exterior y de control cambiario, así como en materia de administración de los derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional, en lo de competencia de la DIAN.”

En conclusión, por regla general corresponde al presidente reglamentar las Leyes en Colombia, pero la DIAN se encuentra facultada para realizar reglamentación de carácter técnico y residual de las normas tributarias, la cual puede venir bajo el acto administrativo de resoluciones, y es por esta razón que la Resolución 0002 del 3 de enero de 2019, si pudo reglamentar el articulo 616-1 del E.T. con lo determinado en el parágrafo 1 de dicha Resolución.

Según lo anterior, si bien el concepto emitido por la DIAN concluye que la entidad aun no ha reglamentado el parágrafo 4 del Articulo 616-1 del E.T, y que por lo tanto el documento POS tienen plenos efectos legales; se recomienda ser cautelosos con esta norma y tratar de solicitar la factura de venta cuando esta sea posible obtenerla de quien está vendiendo bienes o servicios, de tal manera que si la administración cambia su posición frente a este particular, al cierre del año 2019 la cantidad de gastos soportados en documentos POS sea la menor posible, recordando a partir de la entrada en vigencia de la Ley de financiamiento, los Conceptos emanados de la DIAN, no pueden ser solicitados por los contribuyentes como defensa en un pleito en la rama Contencioso Administrativa en contra de la DIAN.

Gerencia de Impuestos y Aspectos Legales
GRUPO GCT miembros de Russell Bedford International.