Nueva regla de Subcapitalización
“Un alivio para los contribuyentes”

La reciente Ley de financiamiento expedida el pasado 28 de diciembre del año 2018, modifico el articulo 118-1 del E.T, el cual contenía la regla de subcapitalización con la que se implementó en Colombia, una limitación a la deducción de los intereses generados sobre montos promedio de deudas que superaran durante el año, el resultado de multiplicar por 3 el patrimonio liquido del año anterior.

Esta figura introducida en el ordenamiento jurídico por la Ley 1607 del 2012 y que hace parte de todo el grupo de recomendaciones realizadas por la OCDE, cuya finalidad era limitar la distribución de beneficios de las sociedades por medio del cobro de intereses a sus vinculados económicos; principalmente aquellos que terminaban con la salida de capitales hacia jurisdicciones no cooperantes o de baja o nula imposición y que disminuían la base gravable en Colombia; fue altamente perjudicial para los contribuyentes, debido a que la subcapitalización colombiana no hacia distinción alguna frente a la calidad del acreedor, y por tal razón todas las deudas que generaban intereses independiente de si el acreedor era una vinculado económico, una entidad financiera o un particular, les aplicaba dicha limitación en la deducción del gasto financiero, en un país donde las la mayoría de las empresas son MIPYMES que viven del financiamiento.

La modificación realizada en el artículo 55 de la Ley 1943 del año 2018, corrige esta problemática, dejando el artículo 118-1 de E.T de la siguiente manera:

ARTÍCULO 118-1. Modificado. Ley 1943/2018, Art. 55. Subcapitalización. Son deducibles, siempre y cuando cumplan con los requisitos previstos en la ley, los intereses por deudas durante el respectivo período gravable.

Sin perjuicio de los demás requisitos y condiciones consagrados en este Estatuto para la procedencia de la deducción, cuando las deudas que generan intereses sean contraídas, directa o indirectamente, a favor de vinculados económicos nacionales o extranjeros, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios solo podrán deducir los intereses generados con ocasión de tales deudas en cuanto el monto total promedio de las mismas, durante el correspondiente año gravable, no exceda el resultado de multiplicar por dos (2) el patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior.

Según lo anterior la nueva regla de subcapitalización solo aplica para las deudas que generan intereses a favor de vinculados económicos, sin importar si estos son nacionales o extranjeros; excluyendo de forma taxativa cualquier otro tipo de endeudamiento con el sistema financiero o particulares, lo cual aliviana la carga tributaria de muchas compañías. Pero por otro lado es importante observar que se disminuye el monto límite de deuda, que en la norma anterior se multiplicaba por 3 el patrimonio líquido del año anterior y en el nuevo artículo se disminuye a 2, lo que implicara para las empresas que realmente poseían crédito con vinculados económicos, un aumento en el gasto no deducible en caso de superar este tope.

Adicionalmente el articulo 118-1 quedo con los siguientes parágrafos que valen la pena analizar detenidamente:

Parágrafo 1. En los demás casos, para efectos de la deducción de los intereses, el contribuyente deberá estar en capacidad de demostrar a la DIAN, mediante certificación de la entidad residente o no residente que obre como acreedora, que se entenderá prestada bajo la gravedad de juramento, que el crédito o los créditos no corresponden a operaciones de endeudamiento con entidades vinculadas mediante un aval, back-to-back, o cualquier otra operación en la que sustancialmente dichas vinculadas actúen como acreedoras. Las entidades del exterior o que se encuentren en el país que cohonesten cualquier operación que pretenda encubrir el acreedor real serán responsables solidarias con el deudor de la operación de crédito en relación con los mayores impuestos, sanciones e intereses a los que haya lugar con motivo del desconocimiento de la operación, sin perjuicio de las sanciones penales a que pueda haber lugar.

Parágrafo 2. Las deudas que se tendrán en cuenta para efectos del cálculo de la proporción a la que se refiere el inciso segundo son las deudas que generen intereses e incluyen aquellas que se hayan contraído con vinculados económicos por conducto de intermediarios no vinculados del exterior o que se encuentren en el país.

Parágrafo 3. Lo dispuesto en el inciso segundo de este artículo y en los parágrafos primero y segundo no se aplicará a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que estén sometidos a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, ni a los que realicen actividades de factoring, en los términos del Decreto 2669 de 2012, y siempre y cuando las actividades de la compañía de factoring no sean prestadas en más de un 50% a compañías con vinculación económica, en los términos del artículo 260-1 del Estatuto Tributario.

Parágrafo 4. Lo dispuesto en el inciso segundo de este artículo y en los parágrafos primero y segundo no se aplicará a las personas naturales o jurídicas, contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que desarrollen empresas en período improductivo. Para estos efectos, se tendrán en cuenta las disposiciones consagradas en los artículos 1.2.1.19.6 al 1.2.1.19.14 del Decreto 1625 de 2016 o las disposiciones que los modifiquen o sustituyan.

Parágrafo 5. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos de financiación de proyectos de infraestructura de transporte, ni a la financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos, siempre que dichos proyectos se encuentren a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial.

Lo dispuesto en los dos primeros parágrafos buscan evitar que se generen intereses por deudas con vinculados económicos utilizando para tal fin un intermediario, con el propósito de ocultar el verdadero acreedor vinculado, tal como sucede en algunas operaciones mediante un aval back-to-back, en el que se obtienen un prestamos con un tercero del exterior, pero que los mismos se encuentra avalados por una carta de crédito del vinculado económico,  que es quien resulta siendo el legítimo acreedor. Este tipo de aval se ha entendido como aquel crédito que se apoya en otro, que para el caso en concreto sería cuando el vinculado económico sea nacional o extranjero solicita un crédito, que pone como garantía o aval de otro crédito que realizara el intermediario a su vinculado económico nacional.

Para dicha certificación la semana anterior se dio a conocer el proyecto de Decreto Reglamentario, en el que se determina que la misma deberá ser expedida por el acreedor, con fecha anterior a la presentación de la declaración de renta del año gravable objeto de deducción o capitalización por parte del deudor y deberá contener manifestación expresa bajo gravedad de juramento de que los créditos no corresponden a operaciones de endeudamiento entre vinculadas económicas, mediante un aval back- to- back, o cualquier otra operación en la que sustancialmente dichas vinculadas actúen como acreedoras. La misma deberá ser apostillada en caso de ser emitida en el exterior y deberá estar en idioma castellano, o encaso de que se encuentre en otro idioma su respectiva traducción oficial, entre otros requisitos.

Lo dispuestos en los parágrafos 3, 4 y 5 buscan establecer algunas excepciones a la aplicación de la regla de subcapitalización entre los cuales tenemos entonces:

1. Las entidades vigiladas por la superintendencia financiera, lo cual es lógico puesto que su objeto social es realizar financiación. Así como los que realicen actividades de factoring, pero siempre y cuando sus actividades económicas, no sean prestadas en mas de un 50% a vinculados económicos.

2. Tampoco aplica para las personas naturales o jurídicas que desarrollen empresas en periodo improductivo.

3. Se exceptúan los casos de financiación de proyectos de infraestructura de transporte, ni a la financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos.

El mencionado proyecto de Decreto Reglamentario define infraestructura de servicios públicos como todo conjunto de bienes organizados de forma permanente y estable que sean necesarios para la prestación de servicios públicos y por infraestructura de transporte todos aquellos proyectos encaminados a la optimización del servicio para el sector transporte en áreas relacionadas con la red vial, férrea, fluvial, marítima, aérea y urbana, así como las cadenas productivas asociadas a estos modos de transporte.

En conclusión, la Ley 1943 de 2018, adecua el sentido de la regla de subcapitalización a la recomendación internacional de la OCDE, enfocándose solo en limitar la deducción de intereses entre compañías vinculadas, lo cual es un alivio para los contribuyentes que requieren del financiamiento para el desarrollo de sus objetivos organizacionales y que van poder realizar su deducción completa de los intereses, para la depuración de su base gravable en el impuesto de renta y complementarios de año 2019 en adelante.

Gerencia de Impuestos y Aspectos Legales
GRUPO GCT miembros de Russell Bedford International.